Mois : novembre 2019

Osez l’apport-cession et diversifiez vos investissements !

Le mécanisme de l’apport-cession qui permet de placer la plus-value latente en report d’imposition (article 150-0 B ter CGI) a fait l’objet de modifications par la loi de finances pour 2019. Le dirigeant ou actionnaire d’une entreprise doit y voir une aubaine s’il souhaite réinvestir, refinancer son activité ou préparer son départ à la retraite. Si le seuil de réinvestissement est augmenté pour les apports réalisés à compter du 1er janvier 2019 (de 50% à 60%), le champ du réinvestissement éligible est, en revanche, élargi par la souscription de parts de fonds d’investissement  dont l’actif est constitué à hauteur d’au moins 75 % de titres de sociétés opérationnelles. Ce bulletin sera l’occasion de mettre en évidence les possibilités de réinvestissement immobilier.

Les nouvelles conditions de l’apport cession applicables depuis le 1er janvier 2019

Un taux du prix de cession à réinvestir plus élevé

Lorsque les titres d’une société sont apportés à une holding soumise à l’IS contrôlée par l’apporteur, la plus-value latente les grevant est placée en report d’imposition. Ce report d’imposition est définitivement acquis si la société bénéficiaire de l’apport conserve les titres apportés pendant trois ans ou réinvestit, dans le délai de deux ans après cession, le produit de cession des titres apportés dans une activité opérationnelle.

Depuis la loi de finances pour 2019, le taux de réinvestissement nécessaire du prix de cession a augmenté, passant de 50% à au moins 60% du produit de cession des titres apportés dans le financement d’une activité éligible.

Si ce nouveau seuil est un peu moins favorable, il est contrebalancé par une nouvelle voie de réinvestissement.

Un élargissement des possibilités de réinvestissement 

Jusque-là ce dispositif efficace demeurait complexe pour le dirigeant contraint de rechercher dans un délai bref des opportunités de réinvestissement dans des activités éligibles au remploi.

L’article 150-0 B ter I-2°-d du CGI ajoute une nouvelle forme de réinvestissement dans des structures dédiées qui sont soit des fonds réservés à des investisseurs professionnels ou avertis mais aussi des fonds réservés à une clientèle non professionnelle.

Désormais, la souscription de « parts ou actions de fonds d’investissement » (FCPR, FPCI, SCR, SLP et équivalents européens), est possible mais soumise à conditions :

-L’actif des fonds doit être composé à hauteur de 75% au moins de parts/actions de sociétés exerçant une activité opérationnelle ;

-Les 2/3 des sociétés cibles (soit 50% de l’actif des fonds) doivent être non cotées ou cotées sur un marché où la majorité des instruments est émise par des PME ;

-Les quotas de 75% et de 50% doivent être atteints à l’expiration d’un délai de 5 ans ;

-Les parts du fonds doivent être conservées jusqu’à l’expiration de ce même délai.

LE RÉINVESTISSEMENT IMMOBILIER

Ce qui n’est pas possible

Le réinvestissement dans une activité de gestion du patrimoine immobilier est exclu par la loi.

Ainsi, le réinvestissement du prix de cession dans des immeubles loués nus ou des parts de SCI ne satisfait pas à l’exigence de remploi dans une activité opérationnelle. Ceci a été précisé en 2013 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, et confirmé par le Conseil d’État (CE, 24/08/2011, n°314579).

Si un investisseur réinvestit la totalité du prix de cession dans les murs d’un hôtel ou d’un EHPAD en vue de le donner en location nue à une société d’exploitation, ce réinvestissement ne sera pas éligible au remploi.

Il en va de même en cas de réinvestissement du produit de cession dans des immeubles destinés à la location meublée. La doctrine administrative (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60, n°310 du 4 mars 2016), l’indique explicitement.

Un exemple de réinvestissement possible

Un réinvestissement dans de l’immobilier ne doit pas pour autant être exclu.

S’agissant des locations nues :

Un exemple de réinvestissement est toujours possible en dissociant l’acquisition du foncier de l’activité opérationnelle.

Ainsi, le remploi du prix de cession peut être ventilé entre :

–Une activité opérationnelle pour au moins 60% du produit de cession (domaine de l’hôtellerie ou de la para-hôtellerie ; domaine de la santé );

–Le foncier détenu en direct ou via des SCI ou SCPI dès lors que le remploi ne dépasse pas 40% du produit de cession (acquisition des murs d’un hôtel ou d’un EHPAD, lorsque ces immeubles ne sont pas inscrits au bilan de la société).

S’agissant des locations meublées :

Si ces locations meublées sont assorties de prestations para-hôtelières, dans ce cas, un tel remploi n’est pas assimilé à la gestion du patrimoine immobilier du contribuable et peut être envisagé comme un réinvestissement éligible au remploi, si bien évidemment le remploi est effectué pour au moins 60% du produit de cession.

Rappel :

Les modalités d’imposition des plus-values de cession de titres à compter du 1er janvier 2018 sont les suivantes :

•Flat tax : Prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30% (IR : 12,8% et prélèvements sociaux : 17,2%) ;

•Ou option pour le barème progressif de l’IR + prélèvements sociaux (17,2%) + Contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR) (4% pour un revenu fiscal de référence (RFR) > 1M €).

Activité opérationnelle :

La loi, la jurisprudence et la doctrine administrative entendent par activité opérationnelle, une activité commerciale au sens de l’article 34 et 35 du CGI, industrielle, artisanale libérale, agricole ou financière. La gestion de son patrimoine mobilier ou immobilier est exclue.

Penser aux transmissions d’entreprises

Une stratégie à définir : allier apport-cession et donation.

Un dirigeant peut apporter les titres de sa société à sa holding. Les titres reçus en rémunération de l’apport pourront être donnés à son enfant, transférant ainsi la charge du report d’imposition sur la tête du donataire, avec une exonération définitive de la plus-value si le donataire conserve les titres reçus pendant 18 mois. 

Ce mécanisme de l’apport-cession peut se combiner avec celui du Dutreil-transmission afin de bénéficier de l’exonération des droits de donation à hauteur de 75%, toutes conditions étant par ailleurs, remplies.

Réductions d’impôt Scellier, Duflot et Pinel 2018 : vérifiez qu’elle vous a bien été appliquée ou réclamez !

A la suite d’un changement de doctrine administrative lié à un arrêt du Conseil d’Etat, il est probable qu’un plafonnement des réductions d’impôt relatives à vos investissements locatifs Scelllier, Duflot et Pinel vous ait été appliqué pour la première fois sur votre avis d’imposition 2019 (revenus 2018). 

Regardez la colonne “réductions d’impôt” de votre avis d’imposition et comparez le montant indiqué dans la colonne “montant déclaré” avec la colonne “montant retenu”. En cas de différence, vous pouvez formuler une réclamation contentieuse !

LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE RETENAIT LA DATE DE D’ACQUISITION DU BIEN OU DU DÉPÔT DU PERMIS POUR APPRÉCIER LE NOMBRE DE LOGEMENTS ÉLIGIBLES

Les règles de limitation de chaque régime

Plusieurs limitations s’appliquent aux réductions d’impôt pour investissements locatifs réalisés dans le cadre des dispositifs  « Scellier », « Duflot » et « Pinel ».

D’une part, au titre d’une même année d’imposition et pour un même contribuable, la base de la réduction d’impôt, prix de revient du ou des logements confondus, ne peut excéder 300.000 €. 

D’autre part, le bénéfice de la réduction d’impôt sur le revenu est limité, au titre d’une même année d’imposition : 

• pour la réduction d’impôt « Scellier », à l’acquisition ou la construction d’un seul logement ;
• pour les réductions d’impôt « Duflot » et « Pinel » à l’acquisition ou la construction de deux logements.

La position antérieure de la doctrine

Pour apprécier la limite du nombre d’investissements éligibles, la doctrine administrative, retenait la date de la signature de l’acte authentique d’achat du logement ou local, ou la date du dépôt de la demande de permis de construire pour les logements que le contribuable fait construire.

Le fait générateur était et reste, quant à lui, l’année d’acquisition ou l’année d’achèvement des travaux si elle est postérieure.

Jusqu’à présent, des contribuables ayant acquis deux biens pour lesquels le fait générateur de la réduction d’impôt intervenait la même année pouvaient donc bénéficier de la réduction d’impôt au titre de chacun de ces biens sans limitation – s’ils avaient été acquis sur deux années distinctes.

LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE RETIENT DÉSORMAIS LE FAIT GÉNÉRATEUR DE LA RÉDUCTION D’IMPÔT POUR APPRÉCIER LE NOMBRE DE LOGEMENTS ÉLIGIBLES

 La décision problématique du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 18 juillet 2018 (n° 412142), a retenu que la limitation du nombre de logements pouvant bénéficier de la réduction d’impôt Scellier au titre d’une même année d’imposition s’apprécie au regard de l’année du fait générateur de la réduction d’impôt.

En l’espèce, des contribuables avaient fait construire deux biens pour lesquels les demandes de permis de construire avaient été déposées la même année. Ces biens ont été achevés respectivement en 2010 et 2011. Ils ont donc entendu bénéficier de la réduction d’impôt “Scellier” au titre des années 2010 et 2011, sans limitation – ce que leur déniait l’administration fiscale.

L’administration a donc, à tort, remis en cause la réduction d’impôt au titre du second bien au motif qu’un seul logement par année serait éligible, en retenant les demandes de permis de construire déposées la même année.

La nouvelle position de la doctrine

L’administration fiscale a dû tirer les conséquences de cette décision et a modifié sa doctrine le 10 mai 2019. 

Dorénavant, elle précise que pour apprécier la limite du nombre d’investissements éligibles il convient de retenir la date du fait générateur et, par conséquent, la date d’achèvement du logement ou sa date d’acquisition si elle est postérieure.

Concrètement, les contribuables qui avaient acquis des biens en VEFA au cours de deux années distinctes, mais achevés la même année, sont désormais soumis à la limitation suivante : un seul logement sera retenu pour la réduction d’impôt « Scellier » ou deux dans la limite de 300.000 € pour les réductions d’impôt « Duflot » et « Pinel ».

La nécessité de réaliser une réclamation contentieuse

La doctrine antérieure vous permettait de bénéficier de la réduction d’impôt sans limitation concernant vos biens acquis sur deux années distinctes.

Cette doctrine vous protège, elle peut être opposée à l’administration fiscale. 

L’enjeu est de préserver la totalité de votre réduction d’impôt au titre des revenus 2018 concernant vos biens acquis sur deux années distinctes, mais également celle des années suivantes, la réduction d’impôt Pinel s’appliquant sur 6, 9 ou 12 années et les réductions d’impôt Scellier et Duflot sur 9 années.

L’arrêt du Conseil d’Etat obère la sécurité juridique du contribuable

Le fait générateur de la réduction d’impôt étant désormais retenu pour apprécier ladite limitation, cela place le contribuable dans une situation d’insécurité juridique, puisque la notion d’achèvement est extrinsèque à ce dernier. Le contribuable est donc placé dans une situation d’aléa concernant la limitation du nombre de logements éligibles.

Réductions d’impôt Scellier, Duflot et Pinel 2018 : vérifiez qu’elle vous a bien été appliquée ou réclamez !

A la suite d’un changement de doctrine administrative lié à un arrêt du Conseil d’Etat, il est probable qu’un plafonnement des réductions d’impôt relatives à vos investissements locatifs Scelllier, Duflot et Pinel vous ait été appliqué pour la première fois sur votre avis d’imposition 2019 (revenus 2018). 

Regardez la colonne “réductions d’impôt” de votre avis d’imposition et comparez le montant indiqué dans la colonne “montant déclaré” avec la colonne “montant retenu”. En cas de différence, vous pouvez formuler une réclamation contentieuse !

LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE RETENAIT LA DATE DE D’ACQUISITION DU BIEN OU DU DÉPÔT DU PERMIS POUR APPRÉCIER LE NOMBRE DE LOGEMENTS ÉLIGIBLES

Les règles de limitation de chaque régime

Plusieurs limitations s’appliquent aux réductions d’impôt pour investissements locatifs réalisés dans le cadre des dispositifs  « Scellier », « Duflot » et « Pinel ».

D’une part, au titre d’une même année d’imposition et pour un même contribuable, la base de la réduction d’impôt, prix de revient du ou des logements confondus, ne peut excéder 300.000 €. 

D’autre part, le bénéfice de la réduction d’impôt sur le revenu est limité, au titre d’une même année d’imposition : 

• pour la réduction d’impôt « Scellier », à l’acquisition ou la construction d’un seul logement ;
• pour les réductions d’impôt « Duflot » et « Pinel » à l’acquisition ou la construction de deux logements.

La position antérieure de la doctrine

Pour apprécier la limite du nombre d’investissements éligibles, la doctrine administrative, retenait la date de la signature de l’acte authentique d’achat du logement ou local, ou la date du dépôt de la demande de permis de construire pour les logements que le contribuable fait construire.

Le fait générateur était et reste, quant à lui, l’année d’acquisition ou l’année d’achèvement des travaux si elle est postérieure.

Jusqu’à présent, des contribuables ayant acquis deux biens pour lesquels le fait générateur de la réduction d’impôt intervenait la même année pouvaient donc bénéficier de la réduction d’impôt au titre de chacun de ces biens sans limitation – s’ils avaient été acquis sur deux années distinctes.

LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE RETIENT DÉSORMAIS LE FAIT GÉNÉRATEUR DE LA RÉDUCTION D’IMPÔT POUR APPRÉCIER LE NOMBRE DE LOGEMENTS ÉLIGIBLES

La décision problématique du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 18 juillet 2018 (n° 412142), a retenu que la limitation du nombre de logements pouvant bénéficier de la réduction d’impôt Scellier au titre d’une même année d’imposition s’apprécie au regard de l’année du fait générateur de la réduction d’impôt.

En l’espèce, des contribuables avaient fait construire deux biens pour lesquels les demandes de permis de construire avaient été déposées la même année. Ces biens ont été achevés respectivement en 2010 et 2011. Ils ont donc entendu bénéficier de la réduction d’impôt “Scellier” au titre des années 2010 et 2011, sans limitation – ce que leur déniait l’administration fiscale.

L’administration a donc, à tort, remis en cause la réduction d’impôt au titre du second bien au motif qu’un seul logement par année serait éligible, en retenant les demandes de permis de construire déposées la même année.

La nouvelle position de la doctrine

L’administration fiscale a dû tirer les conséquences de cette décision et a modifié sa doctrine le 10 mai 2019. 

Dorénavant, elle précise que pour apprécier la limite du nombre d’investissements éligibles il convient de retenir la date du fait générateur et, par conséquent, la date d’achèvement du logement ou sa date d’acquisition si elle est postérieure.

Concrètement, les contribuables qui avaient acquis des biens en VEFA au cours de deux années distinctes, mais achevés la même année, sont désormais soumis à la limitation suivante : un seul logement sera retenu pour la réduction d’impôt « Scellier » ou deux dans la limite de 300.000 € pour les réductions d’impôt « Duflot » et « Pinel ».

La nécessité de réaliser une réclamation contentieuse

La doctrine antérieure vous permettait de bénéficier de la réduction d’impôt sans limitation concernant vos biens acquis sur deux années distinctes.

Cette doctrine vous protège, elle peut être opposée à l’administration fiscale. 

L’enjeu est de préserver la totalité de votre réduction d’impôt au titre des revenus 2018 concernant vos biens acquis sur deux années distinctes, mais également celle des années suivantes, la réduction d’impôt Pinel s’appliquant sur 6, 9 ou 12 années et les réductions d’impôt Scellier et Duflot sur 9 années.

L’arrêt du Conseil d’Etat obère la sécurité juridique du contribuable

Le fait générateur de la réduction d’impôt étant désormais retenu pour apprécier ladite limitation, cela place le contribuable dans une situation d’insécurité juridique, puisque la notion d’achèvement est extrinsèque à ce dernier. Le contribuable est donc placé dans une situation d’aléa concernant la limitation du nombre de logements éligibles.

Au lendemain de la loi ELAN, quels sont les effets de l’annulation d’un plan local d’urbanisme sur les autorisations d’urbanisme antérieurement délivrées ?

L’article L. 600-12-1 du code de l’urbanisme, créé par l’article 80 de la loi ELAN [1], limite les incidences de l’annulation d’un plan local d’urbanisme sur les décisions relatives à l’utilisation ou l’occupation du sol. Désormais, si l’annulation ou la déclaration d’illégalité du plan local d’urbanisme repose sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet, la disparition ou l’inapplicabilité de ce document découlant de la décision de justice est sans incidence sur l’autorisation d’urbanisme antérieurement délivrée.

I. La sécurisation des autorisations d’urbanisme délivrées antérieurement à l’annulation du plan local d’urbanisme

Effets classiques de l’illégalité du PLU sur les autorisations délivrées sous son empire

L’article L. 600-12 du code de l’urbanisme [2], dans sa rédaction antérieure à l’intervention de loi « Elan », prévoyait que l’annulation ou la déclaration d’illégalité d’un plan local d’urbanisme avait pour effet de remettre en vigueur le document d‘urbanisme immédiatement antérieur.

Admettant que l’illégalité du PLU puisse avoir des conséquences sur les autorisations d’urbanisme délivrées sous son empire, le Conseil d’Etat a conditionné ces effets à la démonstration de leur non-conformité au document d’urbanisme remis en vigueur :

« (…) il peut être utilement soutenu devant le juge qu’un permis de construire a été délivré sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal (…) à la condition que le requérant fasse en outre valoir que ce permis méconnaît les dispositions pertinentes ainsi remises en vigueur ».

CE, 7 février 2008, « Cne de Courbevoie »,
n° 297227, Rec. Leb.

Limitation des effets de l‘illégalité du PLU par la loi “Elan“

La loi « Elan » a introduit dans le code de l’urbanisme l’article L. 600-12-1, réduisant davantage les répercussions des effets de l’illégalité du PLU sur les autorisations d’urbanisme délivrées sous son empire :

« L’annulation ou la déclaration d’illégalité (…) d’un plan local d’urbanisme (…) sont par elles-mêmes sans incidence sur les [autorisations d’urbanisme] délivrées antérieurement à leur prononcé dès lors que ces annulations ou déclarations d’illégalité reposent sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet. »

L’analyse, dans de telles hypothèses, de la légalité de l’autorisation d’urbanisme apparaît ainsi complexifiée, puisqu’il incombe désormais au juge de trancher au préalable la question de savoir si le motif d’annulation retenu est étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet, avant de s’interroger sur la légalité de l’autorisation d’urbanisme au prisme des dispositions de l’ancien PLU remises en vigueur. 

II. Les incertitudes pesant sur la mise en œuvre de ce dispositif protecteur des autorisations d’urbanisme

La nécessaire précision des « motifs étrangers aux règles d’urbanisme applicables au projet »

L’article L. 600-12-1 du CU n’apporte aucun élément permettant  de cerner la notion de « motifs étrangers aux règles d’urbanisme applicables au projet ».

Ainsi que le commentent Mmes Christine Mauguë et Cécile Barrois de Sarigny [4], « (…) cette formule gagnera à être éclairée par la jurisprudence », tout particulièrement sur le point de savoir si un vice de légalité externe affectant le document d’urbanisme constitue, par hypothèse, un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables à une autorisation délivrée sous son empire.

Seule la CAA de Marseille [5] semble avoir fait application à ce jour de ces dispositions, jugeant qu’un motif tiré de l’insuffisante motivation des conclusions du commissaire enquêteur et de son rapport « constitue un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet ».

La question de l’application de ces dispositions nouvelles aux instances en cours

Reste à savoir si ces dispositions nouvelles sont applicables aux instances en cours.

Sur ce point, la circulaire du 21 décembre 20183 identifie les « mesures d’application immédiate » de la loi Elan, au nombre desquelles figurent celles de l’article L. 600-12-1 du CU, ainsi entrées en vigueur au 1er janvier 2019.

Toutefois, ni cette circulaire, ni la lecture de cette disposition n’apportent de quelconque précision sur l’éventuelle application de ce dispositif aux instances en cours.

La cour administrative d’appel de Marseille [5], a considéré sur ce point – ce qui peut sembler contestable – que l’article L. 600-12-1 du code de l’urbanisme était applicable aux instances en cours (cf. arrêt précité).

Quelques précisions

[1] Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite « ELAN ».

[2] La règle a été initialement posée par par la loi « Bosson » du 9 février 1994 à l’article L. 125-5 du CU, puis reprise par la loi SRU du 13 décembre 2000 à l’article L. 121-8 du même code.

[3] Circulaire du 21 décembre 2018 de présentation des dispositions d’application immédiate de la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN).

[4] RFDA 2019 p. 33.

[5] CAA Marseille, 12 septembre 2019, n° 18MA04244.

Le jugement du tribunal administratif de Paris concernant le bail à construction conclu pour la réalisation de la Tour Triangle [1] pour une durée de 80 ans, projet de grande ampleur situé au parc des expositions de la porte de Versailles à Paris, offre l’occasion de revenir sur cet outil contractuel au service des personnes publiques. Le bail à construction engage le preneur à édifier des constructions sur le terrain du bailleur moyennant le versement d’un loyer. Instrument de droit privé, ce type de contrat peut être conclu par des personnes publiques (I.) ; mais les contours de son régime méritent alors d’être précisés, tant le bail à construction se rapproche des contrats soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence (II.).

I. La possibilité offerte aux personnes publiques de conclure des baux à construction sur leur domaine 

Sur leur domaine public

Le domaine public des personnes publiques fait l’objet d’une protection particulière par application des règles du droit public. C’est pourquoi un bail à construction, en tant qu’instrument du droit privé, ne peut pas s’envisager sur le domaine public.

Les personnes publiques peuvent toutefois y conclure des baux ayant un objet similaire (édifier des constructions et les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention), mais qui demeurent des contrats administratifs.

Le Conseil d’Etat a estimé que ces derniers contrats constituent des autorisations temporaires d’occupation du domaine public, constitutives de droits réels et soumises aux règles du CG3P et du CGCT [2].

Les règles spécifiques afférentes au domaine public doivent donc s’appliquer aux baux contractés sur celui-ci, quand bien même ils s’apparenteraient à des baux à construction, afin de « garantir l’utilisation du domaine public conformément à son affectation à l’utilité publique ».

Ainsi, notamment, ce type de bail ne pourra être conclu sur le domaine public pour une durée supérieure à 70 ans, en application des articles L. 1311-5 du CGCT [3] et L. 2122-6 du CG3P [4], et non pour 99 ans comme le prévoit le CCH.

Sur leur domaine privé

Si la conclusion sur le domaine public d’un contrat dont l’objet serait similaire à celui des baux à construction apparaît particulièrement contraignant, il en va différemment s’agissant de la conclusion de ce type de contrat sur le domaine privé des personnes publiques.

En effet, s’agissant de leur domaine privé, les personnes publiques sont soumises aux règles du droit privé.

Ainsi peuvent-elles sans difficulté conclure des baux à construction sous l’empire de l’article L. 251-1 du CCH. Ces baux constituent alors des contrats de droit privé.

Au cours de ce bail, le preneur doit maintenir les constructions en bon état et prendre en charge les réparations de toute nature. Il est par ailleurs tenu de toutes les charges, taxes et impôts.

Ce bail est conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans. Lorsque le bail arrive à son terme, le bien revient, en principe, dans la propriété du bailleur.

En recourant à ce contrat, une personne publique permet à une personne privée de construire un immeuble, lequel reviendra dans son patrimoine à l’issue du bail. De ce fait, il constitue un instrument de valorisation extrêmement avantageux des dépendances du domaine privé des personnes publiques.

II. Les risques de soumission des baux à construction aux obligations de publicité et de mise en concurrence 

Code de la commande publique

Les articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du CCP donnent une définition du marché public et du contrat de concession fondée notamment sur un critère s’attachant au rôle du pouvoir adjudicateur : soit celui-ci « poursuit la satisfaction de ses besoins », soit il « confie » à un tiers, avec une part de risque, l’exécution de travaux ou la gestion d’un service.

Il en résulte que, si le bail à construction se rapproche des contrats soumis au code de la commande publique, le juge ne procède pas à sa requalification dans l’hypothèse où le montage est issu d’une initiative exclusivement privée.

A titre d’exemple, s’agissant du bail à construction conclu afin de réaliser la Tour Triangle, le TA de Paris a examiné la qualification potentielle de marché public de travaux de l’opération, au regard du droit national et du droit de l’UE [5].

Il a ainsi vérifié que la ville de Paris n’avait pas eu d’influence déterminante sur la nature et la conception du projet et que sa réalisation ne répondait pas à un besoin de celle-ci, avant d’en déduire que le bail ne pouvait être requalifié, en l’espèce, en contrat de la commande publique.

Procédures de sélection sur le domaine

L’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques [6] a introduit à l’article L. 2122-1-1 du CG3P une obligation, pour l’autorité compétente, d’organiser « une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité (…) », lorsque celle-ci délivre des autorisations d’occupation du domaine public permettant son utilisation « en vue d’une exploitation économique ».

Si le bail à construction remplit les critères posés par le législateur, l’autorité compétente devra respecter les règles de publicité et de mise en concurrence.

En outre, une question se pose s’agissant de l’application de la jurisprudence PromoImpresa [7] de la CJUE au bail à construction conclu sur le domaine privé, laquelle soumet aux principes de transparence et de sélection préalable l’octroi de toute autorisation permettant l’exercice d’une activité économique.

Si le droit de l’UE n’opère pas de distinction selon la nature du domaine, position que le gouvernement partage [8], la jurisprudence devra se prononcer sur cette question afin de délimiter avec précision le champ du bail à construction conclu par les personnes publiques.

Quelques précisions

[1] TA Paris, 6 mai 2019, n° 1801863/ 4-2

[2] CE, 11 mai 2016, n° 390118, Rec. Leb.

[3] S’agissant du domaine public des collectivités territoriales

[4] S’agissant du domaine public de l’Etat

[5] TA Paris, préc.

[6] Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

[7] CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl et Mario Melis e.a., aff. n° C-458/14 et C-67/15

[8] Rép. Min. n° 12868, 29 janvier 2019

Plafonnement des honoraires perçus par les intermédiaires dans le cadre d’opérations neuves éligibles au régime Pinel : la mesure remplira-t-elle son objectif ?

Introduite il y a désormais près de deux ans par un amendement du sénateur de Montgolfier à la loi de finances pour 2018 (art. 68), la limitation des honoraires perçus par les intermédiaires dans le cadre d’opérations d’acquisitions de logements éligibles au régime Pinel neuf devrait prochainement entrer en vigueur. En effet, le gouvernement a annoncé la prochaine publication du décret fixant le montant  de plafond de rémunération.

LES RÈGLES APPLICABLES

• Le calcul du plafonnement

L’article 199 novovicies Xbis du CGI prévoit que « le montant des frais et commissions directs et indirects imputés au titre (de l’acquisition d’un logement neuf) ouvrant droit à la réduction d’impôt » Pinel par les différents intermédiaires « ne peut excéder un plafond exprimé en pourcentage du prix de revient et fixé par décret ».
Pour l’application du présent Xbis, les frais et commissions directs et indirects s’entendent des frais et commissions versés par le promoteur ou le vendeur aux intermédiaires ».
Selon le projet de décret, le montant H.T. de ces frais et commissions « ne pourrait excéder 10% du prix de revient de ce logement ».

• La communication à l’acquéreur du montant des frais et commissions

« Une estimation du montant des frais et commissions directs et indirects effectivement imputés ainsi que leur part dans le prix de revient sont communiquées à l’acquéreur lors de la signature du contrat de réservation. Le montant définitif de ces frais et commissions figure dans l’acte d’acquisition du logement ».

• La sanction du non respect

Tout dépassement de ce plafond est passible d’une amende administrative due par le vendeur cosignataire de l’acte authentique (au maximum dix fois les frais excédant le plafond). Cependant, ni la loi, ni le projet de Décret n’apporte de précisions quant à l’autorité qui la prononcera et en assurera le contrôle.

LES INTERROGATIONS SOULEVÉES PAR CE DISPOSITIF

En l’état des textes, ce mécanisme de plafonnement soulève des interrogations sur plusieurs points :

• Quel montant est plafonné ? La rédaction de la loi a pu porter à confusion dès lors que, dans un premier temps, le législateur a visé l’ensemble des «frais et commissions directs et indirects », intégrant de facto les frais nécessaires à la diffusion du projet (publicité, plaquettes commerciales, bulles de vente, etc.). Puis, a finalement restreint le plafonnement aux commissions et frais versés par le promoteur ou vendeur aux intermédiaires.

• Quel prix de revient est pris en compte ? Le prix de revient* servant de base au calcul du plafonnement est-il celui retenu pour le client pour sa réduction « Pinel » et donc plafonné ou celui réellement supporté par le client ?

• Quelles sont les conséquences du non respect de « l’intention » figurant à l’acte par l’acquéreur ? Pour assurer le contrôle du texte, le projet de décret prévoit que les acquéreurs d’un logement éligible au régime Pinel devront indiquer dans l’avant-contrat et/ou l’acte authentique d’acquisition leur « intention » de demander le bénéfice de la réduction d’impôt, impliquant par conséquent le plafonnement des frais et commissions des intermédiaires. A notre avis, l’omission de cette mention ne saurait empêcher l’application du régime « Pinel » dès lors qu’il ne s’agit pas d’une condition d’application dudit régime fiscal. En revanche, rien ne devrait empêcher un acquéreur de bénéficier du plafonnement même si en définitive, il décidait de ne pas se soumettre aux contraintes du régime « Pinel ».

LA CONFORMITÉ DE CETTE LÉGISLATION EN QUESTION

On peut s’interroger sur la régularité de ce dispositif en ce que le projet de décret ajouterait une condition à la loi et de manière plus générale, on peut considérer qu’il porte atteinte au principe d’égalité en imposant une telle obligation aux intermédiaires des opérations neuves éligibles au Pinel, sans justification vis-à-vis des autres dispositifs fiscaux similaires. L’atteinte à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle des intermédiaires est également en question.

A noter

• Le prix de revient* du logement retenu dans le cadre du régime « Pinel » est constitué par le prix d’acquisition majoré des frais accessoires, retenu dans la limite de 5.500 € par m2 de surface habitable, sans pouvoir dépasser globalement 300.000 €.

• Seules les opérations éligibles au « Pinel neuf » étant visées par la loi, la rémunération des intermédiaires ne sera pas plafonnée s’agissant de leurs interventions dans les opérations éligibles au Pinel ancien, ou Denormandie.

• En l’état actuel des textes, les promoteurs qui font appel à une force commerciale interne n’auront à subir aucun plafonnement.

• Entrée en vigueur : cette limitation devrait  s’appliquer aux contrats de réservation, ou en l’absence de tels contrats, aux actes authentiques signés quatre mois après la publication du décret au JO.

Présentation du dispositif Cosse prolongé jusqu’au 31 décembre 2022

ans le cadre du vote de la loi de finances pour 2020, un amendement prévoyant la continuation du dispositif « Cosse »  après le 31 décembre 2019 a été adopté. 

RAPPEL DE L’AVANTAGE FISCAL

Le dispositif Cosse prévu à l’article 31 I 1° o) du Code général des impôts permet un abattement sur les revenus fonciers issus des logements loués à loyers modérés, en fonction de la localisation du logement  pour les propriétaires qui signent une convention avec l’Agence Nationale de l’Habitat (Anah).

De plus, depuis la loi Elan, le déficit foncier déductible du revenu global a été porté à 15.300 € et non pas 10.700 € comme pour le droit commun. 

Enfin, si le bien fait l’objet de travaux une subvention peut être allouée par l’agence nationale de l’habitat. Si la subvention est perçue après la prise d’effet du premier bail, elle bénéficiera également de l’abattement. 

PLAFONDS DE LOYERS ET DE RESSOURCES DES LOCATAIRES

Le bénéfice de la déduction est conditionné au plafonnement du loyer ainsi qu’au plafond de ressources des locataires. 

Les plafonds de loyers sont fixés par décret en fonction de la zone dans laquelle se situe le bien (A, A bis, B1, B2 et C) et de la surface du bien. La surface du bien s’entendant de la surface habitable à laquelle s’ajoutent les surfaces annexes dans la limite de 8m2. 

Dans les deux cas les plafonds sont révisés au 1er janvier de chaque année. 

NOUVEAUTÉ : PERFORMANCE ÉNERGÉTIQUE DU LOGEMENT

Dans le cadre de cette prorogation, le gouvernement a souhaité mettre le dispositif en cohérence avec ses objectifs en matière de performance énergétique des logements. 

Une condition a été ajoutée au bénéfice du dispositif Cosse et la déduction fiscale est désormais subordonnée au respect d’un certain niveau de performance énergétique qui sera fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du logement, de l’énergie et du budget.

Traitement fiscal de la subvention

En cas de versement d’une subvention par l’Anah, le traitement fiscal de cette subvention varie en fonction de la date de sa perception et du régime fiscal applicable aux dépenses de travaux.